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terça-feira, 8 de fevereiro de 2011

A Constitucionalidade da Promoção - mas o que é mesmo promoção?

Do Blog Cabresto Sem Nó
Por Marcio Ponciano:

     Vê-se constantemente a utilização errônea de institutos constitucionais no âmbito do direito administrativo brasileiro, geralmente por vício do intérprete legal. A confusão conceitual é mais comum do que se admite o rigor hermenêutico, razão pela qual surgiu a preocupação em relação ao esclarecimento desses institutos. Deve-se atentar para o fato de que não se trata exclusivamente de adequação conceitual, visto que esse desvio tem alcançado a letra do ordenamento jurídico pátrio, levando para dentro dele a inconstitucionalidade material.
     Com a promulgação da Lei Maior, a seção II do capítulo concernente à Administração Pública veio tratar dos servidores públicos para designar aquele que presta serviços ao Estado em qualquer de seus Poderes. O texto constitucional vigente também trouxe novo entendimento à Administração Pública, sobretudo com relação ao provimento em cargo público. Sobre provimento tem-se que “é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função” (Di Pietro, p487).

     O provimento originário se distingue do derivado, porque este depende de vinculo anterior do servidor com a Administração. Constavam anteriormente do rol do art. 8º da Lei nº 8.112/90, a ascensão e a transferência, mas foram extintos em decorrência do artigo 37, II, CF/88, que exige a aprovação prévia em concurso público. Contudo, a própria Constituição manteve a PROMOÇÃO na carreira, como estabelece o § 2º do artigo 39, CF/88.
    Mas o que é promoção?
    Esta pergunta vem sendo relegada ao esquecimento ou à ignorância, razão pela qual, várias normas vêm surgindo com o vício de inconstitucionalidade material. Contudo, antes de continuar nessa verificação, é dever deter-se a responder a indagação proposta.

    A resposta mais direta vem da Lei nº 8..112/90:

“Art. 8o São formas de provimento de cargo público: …

II - promoção; “

     Logo, tem-se que promoção é uma forma de provimento de cargo público. Trata-se de provimento derivado como demonstrado no § 2º do artigo 39, CF/88. Nesse sentido escreveu a professora Di Pietro: “Promoção (ou acesso, no Estatuto Estadual) é forma de provimento pela qual o servidor passa para cargo de maior grau de responsabilidade e maior complexidade de atribuições, dentro da carreira a que pertence” (p489).
     De igual teor confirma a decisão do STF ao declarar a inconstitucionalidade da ascensão e da transferência, quando dispôs favorável à aplicação do instituto da promoção, “ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados” (ADIN 231-7/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.11.92).

     Por que aplicam erradamente a promoção?

     É mister esclarecer o que parece ser a fonte da inconstitucionalidade material, onde o hermeneuta tenha passado desapercebido.

     Quando se emprega a promoção deve-se atentar para a diferença na terminologia entre a esfera federal e a estadual. O que a Lei nº 8.112/90 chama de promoção equivale ao acesso no Estatuto estadual. Neste último, o termo “promoção” foi empregado para atender o plano denominado horizontal, sendo aquele que não implica na mudança para o cargo de maior grau e responsabilidade, mas a mudança de grau no mesmo cargo. Na esfera federal, o que se emprega no plano horizontal é a progressão, como se vê no Decreto nº 84.669/80:

Art. 2º - A progressão funcional consiste na mudança do servidor da referência em que se encontra para a imediatamente superior. Parágrafo único. Quando a mudança ocorrer dentro da mesma classe, denominar-se-á progressão horizontal e quando implicar mudança de classe, progressão vertical.

     Quais os casos de uso errado da promoção?

     Com efeito, é possível verificar a inconstitucionalidade material no ordenamento jurídico vigente, visto que várias normas confundem o uso desses institutos, desprezando seus significados. É o que se observa nos termos do recente Decreto nº 7.014/2009:

Art. 2o A promoção consiste na mudança de classe em que esteja posicionado o servidor para a classe imediatamente superior.

     O referido Decreto tinha a intenção de disciplinar os requisitos e condições da promoção na Carreira Policial Federal, mas na verdade incidiu em inconstitucionalidade material, empregando conteúdo inadequado ao instituto, provavelmente por não conhecer da matéria. No Decreto, deveriam ser postas as condições para o policial federal passar para cargo de maior grau de responsabilidade, em cumprimento à determinação constitucional (§ 2º do artigo 39, CF/88).
     O Decreto-Lei nº 2.251/85 dispensa maiores esclarecimentos, visto que é notório o seu afastamento constitucional em razão de se tratar de norma pré-constitucional, tenso sido instituído sem a previsão de estrutura em carreira.
     A Lei nº 9.266/96 veio complementar o Decreto-Lei nº 2.251 para reorganizar a Carreira Policial Federal. O art. 2º dessa Lei trata unicamente do provimento originário por meio do ingresso por concurso público, omitindo o provimento derivado para a necessária implementação da promoção na carreira. Não obstante essa falta, o § 2º do mesmo artigo faz menção à promoção, utilizando-se do mesmo vício encontrado no Decreto nº 7.014/2009, onde confunde a promoção como mudança de classe.
     Ambos, artigo e parágrafo, incidem em inconstitucionalidade, sendo o primeiro por omissão constitucional na modalidade “parcial propriamente dita” e o segundo por inconstitucionalidade material, pois o conteúdo é contrário à Lei Maior.
     Como se pode verificar, há uma série de medidas a serem tomadas para ter implementada a Carreira Policial Federal, desde a produção de norma que regule o instituto da promoção, passando pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, até a revogação de atos contrários a nossa Carta Magna, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Marcio Ponciano é escrivão de Polícia Federal Fonte: Agência Fenapef

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